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                      龙井市

                      2020-01-13 20:52

                        控制行政机构偏倚的意愿是依行政程序法 (the Adminis-trativeProcedureAct)的规定而产生的,这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员[hearingexaminer即行政法法官(administra-tive lawjudge),通常由他发布书面决定]面前汇编。这一保护制度并没有保证偏倚性行政裁决(biased

                        14.5揭开公司的面纱 

                        我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规,要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员,即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然,认定为无权辞退。初看,这一法规的主要效果是保护雇员,因为他们的雇佣期有了更大的保障;而它对雇主是不利的,因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而,结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线(demandcurve)下降,因为他们将得到较少的总收益;同样,新的法规也使雇员得益而使供给曲线(supplycurve)下降,因为他们在同样条件下降低了总成本。需求和供给曲线都下降了,那么,雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言,这一法规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整,那么,雇员从雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价;而雇主就以增加辞退雇员的困难为代价,从而减少薪金支出,提高其总收益。 

                        罗尔斯所要求我们做的,我们已在本书中做了许多次介绍:即,由于市场交易成本很高,我们可以设想一下无法在市场中确定的契约内容。处在原社会地位的人们知道,社会财富可以用许多方法进行分配。如果他们厌恶风险,那么可想而知他们就会要求得到保护,以免自己得到的份额过小(除非蛋糕很大)或最终得不到任何份额。罗尔斯的原则给了他们太多的保护,但这是很容易被矫正的(事实在罗尔斯很久之前就这样)。假定成为任何人的几率是平等的,每一个处在原社会地位的人都希望使其人生彩票的预期收益最大化,这些最大化的预期是通过目标效用最大化实现的。由于风险厌恶影响了效用,效用最大化的社会政策(取决于成本)就包括了某些重新分配的规定——为在人生中抽短签的人提供社会保险或“安全网”。一种不同的反对罗尔斯分配正义理论的意见是,它几乎不具备任何操作性内容。除了要决定估计多大程度的风险厌恶外,还有一个问题是要决定谁应被视作最穷困的人。这一问题是为罗尔斯所认识到的,但他并没有设法使之得到解决。如果最穷的人是指单个的人,那么当最穷的人(比如)为最低收入群体时为公正的某些衡量标准就不再被认为是公正的了。还有一些重要的问题是:相关的领域是一个社会还是整个人类呢?(为什么?)贫困是仅仅严格地在货币收入意义上理解还是涉及衡量标准的所有问题,或更广泛些呢?还有一个问题是,特定的政策会产生什么样的结果是不清楚的。所有这些表明,罗尔斯的正义理论好像(一方面)与十足的社会主义和(另一方面)与自由放任的资本主义都是很和谐的。而这一结果在两者间的倾向性却取决于其理论所假设的处在原社会地位的人们对风险的厌恶程度、其理论所界定的所有政策都必须考虑其利益的穷人群体的范围、人们对与自由市场相对的公共制度所作出的效率评估。如果认为人们的风险程度“很高”、穷人群体的范围“很窄”、公共制度对效率的作用“很大”,那么就会导致社会主义;而如果相反,则就会走向资本主义。对其理论不确定性的反对意见就难以避免用预期效用替代罗尔斯的一系列最小化的最大化原则;长期以来它一直是功利主义的社会主义翻版。

                        3.第三个基本经济学原理,即如果允许自愿交换(voluntary exchanse),即市场交换,那么资源总会趋于其最有价值的使用。为什么前一例子中的割草机生产商对劳动力和原材料支付的费用会比这些资源的其他竞争性使用者支付得更多呢?答案是他认为他能用它们取得比其他竞争需求者价格更高的最终产品,它们对他更有价值。为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢?这是由于这一财产对A来说更有价值,这意味着A能用它生产出更有价值的产品,而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程,资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时,我们可以说它们被得到了有效率的利服。

                        理解上一级法官和立法者如何控制法官比较容易,但理解当上一级法官在其实施有立法干预的普通法对其自身有约束时会发生什么就困难了。例如,为什么他们将遵循先例而非任其高兴而判决?我们在下一章讨论依先例判决问题时将考虑可能的答案。对于我们以之为起点的其他论据的解释——普通法所蕴含的经济要旨,似乎与那些交易成本很低的领域直接有关——主要是契约法,还包括财产法和侵权法的大部分。在这些领域,法 律的低效率规则将会被当事人间的明示协议所废除,而如果司法判决不断地无视经济逻辑,那么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。在那些争端当事人之间不存在自愿关系的领域中(例如,陌生人间的事故、普通法中的犯罪),法院就不再受制于这样的竞争约束了。但是,在这些领域中,存在着拥护运用效率准则的强大社会舆论;不然的话,效率准则就早已为具有政治影响的利益集团所追求的某些分配原则所替代了。如果法院拒绝在某些领域实施效率准则——例如不处罚杀人犯或不对已造成他人伤害的过失司机追究损害赔偿,那么可能出现的后果将是,主要的司法自主领域(judicialautonomy)——普通法规则和原则的形成——将为立法所先占。实际上,我们可以认为,在交易成本高的领域内对有效率规则追求的压力就更大。在交易成本低的领域内,当事人可能会不太用心地依无效率的规则订立契约以至不会提起诉讼对该规则提出挑战,从而就没有机会对此进行重新审查。但这一观点是基于这样的论据,即普通法对效率的倾向与司法激励无关。这些论据将在21.4中讨论。  

                        假设需求下降。即,消费者将以任何特定价格购买相应更小比例的物品(在图9.5中,大约减少25%)。假设像图9.5中那样的固定边际成本,那么垄断者就不会改变其价格。边际成本是不变的。需求量对价格变化的反应(弹性)也是这样:虽然不论在什么价格水平下消费者都会买得更少,但由价格引起的需求量的成比例变化却是不变的。由此,垄断者会制定像以前一样的价格,但由于需求下降而会减少销售量。这表明了一个我们将在下一章再加以论述的重要观点:垄断价格只取决于需求弹性和边际成本。如果需求下降而且垄断者的边际成本不是一个常量(constant),那么最佳垄断价格就会变化。一支非水平的边际成本曲线表示,在不同的生产量水平上边际成本是不同的。由于需求变化将改变垄断者的最佳产量,所以它的边际成本将发生变化,从而也会改变其价格。9.3垄断的效率后果回首前面的图9.3,我们就会发现垄断条件下的产量要比竞争条件下的产量小;即q代替了q”。这是因为垄断价格使某些消费者使用其他替代产品,即价廉物美的产品。替代涉及价值损失。通过以下假设,我们能最清楚地明确这一点:每一垄断产品都存在有一种相同于垄断产品的替代产品,只是生产它要更高的成本,从而使其价格高于垄断产品假如以其竞争价格销售时的价格,但低于垄断价格。那么,垄断的作用就是使某些消费者通过转向比垄断物品花费更多社会成本才能生产的物品而满足其要求。其增加的成本对社会而言是一种浪费。在图9.6中,这一成本接近于DW(无谓的损失)三角区。设想一下价格逐渐由pc升至Pm;每上升一步,消费者都会倾向于成本更高的替代品,而最后的消费者会倾向于购买成本很少小于垄断价格的产品。

                        帕累托优势意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿以及价值是这一分配的函数,这限制了效率作为社会利益的最终准则。如果收入和财富的分配是有差异的,需求形式也可能不同,从而效率将要求对我们的经济资源作不同的调度。既然经济学对现存财富和收入分配制度是好是坏、是正义还是非正义没有得出任何答案(虽然它也许能够告诉我们大量有关变革现行制度的成本和不同政策的分配结果),所以它没有回答是否有效的资源配置在社会和伦理意义上都是值得追求的这一终极问题。经济学家也没能告诉我们,在假设现行收入和财富分配是正义的条件下,消费者的满足是否将是社会的主要价值。由此,经济学家讨论法律制度的能力是有限的。在其严格的技术意义上,他能预料法律规则和安排对价值、效率、现行收入和财富分配的影响,但他不能发布社会变革的强制性命令。一个已在法律的经济分析中被提及的重要问题是,非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的。尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西——即使卡尔多-希克斯概念被使用——但有证据支持的一个观点是,只有在实际上奉行自愿交易时,支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方,我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。如果当事人双方都无法预期交易能使他们境况更好,那么它就不可能发生。这表明,转移了的资源在它们新的所有者手中将具有更大的价值。但是,许多由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易,支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢?

                        先例的贬值率低(通常为4%~5%)可以解释为什么随着年龄的增长,律师收入下降的速度比大部分其他专业人员的收入下降速度慢。在某种意义上,一个人的收入代表了其资本收益,而其资本就是来自教育和经历、用于工作之中的知识。如果这种资本贬值率很高,那么当他停止进行资本更替时,他的收入就会急速下降。当一个人接近退休年龄时,由于其能从投资中得到补偿的时间是很短的,他对人力资本进行投资的积极性就开始减退。所以,在任何人力资本贬值率很高的行业,随着退休年龄的迫近而使收入急速下降;而在人力资本贬值率很低的行业,收入随年龄增长而下降的速度就慢。律师的先例知识是其资本的一个重要部分,这种人力资本的贬值速度是很慢的。20.2先例的生产先例资本品是律师和法官分别参与案件(主要是上诉案件)辩论和判决的联合产物。这一生产过程的一个奇特的现象是,先例的生产者得不到报偿。哈德利诉巴克森德尔案中的律师和法官都并没有因为这一先例曾指导过数千件诉讼案的判决——更重要的是它构成了众多销售者和购买者之间的商业关系——而取得任何版税或其他报酬。但在得出先例生产是一种次佳生产的结论之前,我们必须考虑到先例的以下特征:它是诉讼过程中的一种副产品。虽然市场并不需要烟尘,但工厂在生产过程中却排放了大量的烟尘,这是因为在生产市场所需物品的过程中,烟尘是作为一种副产品而产生的。先例和诉讼之间的关系也是如此。法院外和解(settlement out of court)的成本会比诉讼的成本低。所以,只有当每一争讼人都预期自己会从诉讼中获益而另一方又不希望对方达到这一目的时,双方当事人才可能无法就和解条件达成协议,而这种和解条件却使他们双方都认为你我从中的得益将多于从诉讼的得益——无论他们预期诉讼有多么公正(参见21.5)。产生这种估计上差异的必要条件就是不确定性。这种不确定性既可能是事实上的,又可能是法律上的,但在此只有法律不确定性(legaluncertainty)才是关键的。如果法律上的不确定性很大,那么诉讼就会很多,而其中又包含了大量的上诉性诉讼。但由于诉讼——尤其是在上诉法院中的诉讼——产生了先例,所以诉讼的增加就会造成法律不确定性的下降。由此,诉讼的数量就会在下一阶段下降。最后,由于很少有先例产生,法律的不确定性就随着旧先例的贬值而上升(因为在变化了的环境中已不太能提供知识),这种不确定性又将产生新的诉讼潮从而增加先例的产出。所以,即使不存在一个如此的先例市场,先例的数量也将随着法律不确定性的上升和先例的社会价值的上升而增加,随着价值的下降而下降。

                        当价格竞争和新进入不为政府管制所阻止时,引起浪费的服务性竞争问题就不那么严峻了。但如果一垄断者或卡特尔有着任何的预期垄断利润,那么那种预期就会促使企业在形成和维持垄断和卡特尔方面耗费资源。而一旦它们形成(以卡特尔为例),它们就会尽最大的力量通过非价格竞争占领市场销售的最大部分。从社会角度看,这些资源(在很大程度上)将是浪费的。

                        对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验,在此经济学也取得了成功,最近几年尤其如此。放松管制(deregulation)的作用(例如,美国的航空业,更明显的是东欧社会主义经济体)就是为经济学家们所预测的。尤其是前苏联的经济崩溃进一步证实了经济分析的预言,如价格管制将导致排队、黑市、短缺。对科学理论的另一种检验是其对现实世界进行有效干预的能力。最明显的例证是原子弹,它显示现代原子理论不仅是另一种对看不见实质的聪明的纯理论思考。在这一方面经济学也取得了成功,虽然它并没有自然科学那么显著。经济学家们已创造了新的经济或其他的产品定价方法、新的金融贸易战略、雇员和行政人员的报酬的新方法和新的管制方法,这些干预都起到了作用,这表明经济理论实际上不仅仅是漂亮的数学。  《法律的经济分析》

                        在制定广义和狭义的规则方面,法院有更自由的选择,所以我们可以更为系统地考察一下广义(普遍)和狭义(特殊)规则之间的选择——例如,禁止不合理快速驾驶与禁止超过特定限制速度的驾驶这两种规则。通过一套详尽的规则而不是一个普遍的标准来控制人们的行为就会引发两方面的成本,即在开始时将具体的标准列举出来和为适应条件变化而对规则进行修正;我们已指出,特殊规则比普遍规则更容易过时。对最高法院和国会这样的机构而言,通过特殊规则而进行管理的方法需要很高的成本。因为在那些机构中,每一规则的颁布和传播都是成本高昂的。但通常而言,将规则具体化的收益是超过其成本的。这种收益的取得表现在三个方面:指导法院自身;规范受制于这一规则的人们的行为;规范实际纠纷当事人的行为。我们将最后一种收益放在诉讼程序一章中讨论,在此先讨论前两个问题。1.人们可以设想,普通法有一个可能被重复运用于每一案件的判决标准——汉德公式的一些变体。但是,一个严重的问题是法官和陪审团为每一纠纷寻找有效结果的信息成本。特殊规则的存在限定了司法调查的范围,从而也就降低了其成本;从经济学意义看,对局部最大化的追求替代了对普遍最大化的追求,而后一种追求是更难以捉摸的。2.如果一部法律是不明确的,预期的违法者就将以两种几率来折算其与处罚成本:他们的违法行为被发现的几率(参见7.2)和他们认为规则适用于他们所从事行为的附加几率(这种几率比1小得多)。这样,法律的威慑作用就减弱了。而且,规则的不明确性会产生一种将合法行为视作违法行为的危险性。由于法律的威慑作用取决于非法行为和合法行为之间预期处罚成本的差额,所以以上的危险性就会进一步削弱法律的威慑作用。它还将阻止某些合法行为,正如我们在以上分析还表明,一般而言,如果与民法相比较,我们更不能容忍刑法的不明确性。我们可以从广义标准的另一个问题是其产生了代理成本。决定执法官员和法官是否偏离了其起诉和审判权力的界限是很困难的。规则和标准不仅要那些法律制度要约束其越轨行为的人知道,而且要法律制度中的行为人(即社会代理人)知道。

                        即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。虽然竞争的产量也能取得,但由于现在垄断的潜在利润较大,所以为了竭力地形成、保持和阻止垄断会浪费更多的资源。由此,垄断的社会成本可能会是更高的。9.5垄断的其他障碍:市场竞争、耐用性和新进入

                        2.2 法律的实证和规范经济分析 以下各章将表明,科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃,但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的,从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值--效率--的程度而阐明价值冲突。或者,将限制盗窃作为给定的目标,经济学家可能有能力表明:社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值,即使它在社会价值层次上是低效率的,这种方法仍然是值得社会追求的。 至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实证作用,我们将在以下各章发现:法律的许多领域,尤其是(但并不仅限于)普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约,都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念,法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上,法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由,其中的许多理由可能反映出其所拥有的经济特征。(我们要记住普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质,要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。这一理论认为,普通法最好(但并非完全地)应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些,尽管它们正如我们将要看到的那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度和结构特征,包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。 

                       
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