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                      兰州市

                      2020-01-13 20:52

                        真理的实用主义理论和真理的外在收益观点似乎指出,要对言论的管制进行绝对的禁止。事实并非如此。言论除了交流思想以外还有其他功能。可能有害的思想(不论是真的还是假的)为公共干预提供了正当理由。例如,如果我说“我现在想去散步”,“我要去抢银行”或“我想组织一次武装暴动”,这时,我并不求助于思想市场来表达一种思想,而只是为了陈述一种意图。而且,我的陈述很可能成为一种与思想无关的犯罪(如抢劫)未遂的证据。对这种犯罪企图进行制裁并不妨碍思想市场的正常运行。地球是平的这一陈述是为了与其他观点竞争。与之不同,一种意图的陈述并不是为了与其他观点竞争;而且由于生产这种陈述后面的思想并不需要投入,所以这里不可能存在生产不足的风险(参见4.6)。 

                        无论何时,搭便车的问题总是存在的,这就形成了政府干预的一种经济理由:这样,就有理由强制人们为缓解贫困而认捐,从而使他们无法在慈善事业私人捐款上搭便车。当然,这一理由未得到确证,因为我们还必须考虑到干预的成本。福利计划可能存在着很大的消极作用。例如,虽然丧失工作能力是取得伤残津贴的先决条件,但我们还是发现伤残社会保障计划对工作积极性有着极大的抑制作用。我们已认识到,如有未成年人的家庭(AFDC,Aid For Dependent Children)资助这样的社会福利计划就对母亲参加工作有着极大的消极作用。总之,据估计,当我们计入所有的财富转移社会成本时,政府每进行1美元的转移,就会有23美分的流失。需要考虑的另一方面是,政府实施的财富转移对私人慈善业所产生的影响。政府实施的财富转移只是对私人捐赠的一种替代,所以这种转移就会削减私人捐赠——这种影响是由这样的事实所造成的:支付转移成本所必须的税收降低了进行私人捐赠的纳税人所取得的税后收入。显而易见,这对私人捐赠所产生的总影响是非常大的。还需要注意的是,用效率来为资助穷人的公共计划进行辩护,其作用是非常有限的,更有用的可能是功利主义理由。在前面的例子中,B非常看重自己美元的边际价值,而A却不太看重自己美元的边际价值,其间的差距有100倍;我们现在可以假设其差距是10倍而不是100倍,而且A将B的福利价值看作其自己福利价值的二十分之一。那么,这就可能(为什么是可能?)不存在强制A向B转移财富的搭便车者理由了;但我们还可以出于功利主义的理由而要求A这么做。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   家庭制度的核心是婚姻,婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后,而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承(大部分是家庭内的)和性别歧视(一个与家庭分不开的主题)等这一广泛领域内的其他主题。

                        总之,敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配;敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。 

                        但以上的分析是不全面的,因为它未考虑一产品生产量的减少对其他产业所产生的经济影响。在一产品产量减少的情况下,替代产品的产量当然会增加,因而就可能有利于制造替代品产业的工人(就消费者而言,其利弊当视这些产业的成本因产量增加而上升或下跌而定)。对其他市场影响的注意能使我们将经济环境变化的全面均衡(general equilibrium)分析和局部均衡(partial equilibrium)分析区分开来。在局部均衡框架中评估污染控制的分配结果时,我们注意到:负担此项成本的工人(在上述第2例证中)和消费者与因减少污染而得益的人比较,可能是一个较为不富裕的群体。污染的有些成本是一个美学问题而非一个健康问题,而这主要是由受过良好教育、比较悠闲、经济状况良好的人所承受。此外,如果减少污染可以促进其价值的那些财产为租赁财产的话,则其主要受益人不会是承租人,而是所有者(而他可能是个富人):他们将对现在有更高价值的财产开出更高的租金。

                        前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征: 1.在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断,很少有例外。的确,同一行为往往既是犯罪又是侵权,于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性,那么侵权救济就无效了,公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反,在契约和侵权这样的法律领域(兼有犯罪的侵权除外),法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。 犯罪与侵权(一方面)和违约(另一方面)间的主要差异是,由于用于查获的资源很少,前者的查获率远低于1,而后者的查获率却接近于1(在违约案中,拘捕率为1)。违约的受害人知道谁是要约人;汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份;但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设(略带夸张)一般侵权或违约案中的P为1,那么就不会产生实施的过度(不足)问题。正如我们已理解的那样——其条件是,实施中的财产权并不是依先来先供基础(first-comefirst-servedbasis)来分配,而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元,而查获和定罪的边际成本为1美元,那么f就为10美元,最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。(这种权利还具有什么其他经济优势呢?) 

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                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   4.1 交换过程及契约法的经济功能

                        5.敲诈(blackmail)可以被看作是向那些一旦信息披露就要受控告的人出售信息专有权,而且初看起来好像还是法律(道德法和实在法)私人实施的有效方法。对被敲诈的人而言,信息的价值就等于信息披露和结果受处罚时他将承担的处罚成本。所以,他将愿意依处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。这“罚金”可能就等于一旦因敲诈者所发现的罪行而受查获和定罪时他所应支付的,只是现在将它给了敲诈者而不是国家。那么,为什么敲诈还是一种犯罪呢? 禁止敲诈的决定是由下面的结论直接推断出来的,即法律实施的有些领域(尤其是刑法实施)应依靠法律实施的公共垄断。如果敲诈成为合法,那么法律实施的公共垄断就会遭到削弱,从而也就会导致过度实施。另一种(只是在表面上相矛盾的)可能性是,由于敲诈者从违法者处所得到的支付要比法律规定的罚金低(通常要低得多),他就将破坏法定的处罚计划。如果允许敲诈者(作为与违法者进行交易的一种选择对象)将违法者“出售”’给国家而取得法定罚金,这一问题就能得到解决。但这种方法只是将敲诈者转变成一个纯粹的私人实施者。 与上述分析相一致的是,一些难以与敲诈相区别的活动(虽然不是以敲诈命名)在法律私人实施而非公共实施的行为领域得到了许可,其原因是这些领域中的过度实施问题并不严重。为了从违法配偶处得到最大的婚姻责任违约赔偿,人们可以搜集他(或她)配偶的通奸行为信息,并在离婚诉讼和其他诉讼场合提出公开这种信息的威胁。对此,没有人提出(严正的)异议。但是,第三人就无权对违法配偶实行敲诈,因为这会使将这种契约的实施专有权归属于违约受害人这一分配遭到破坏。 仍没有解释的是,为什么敲诈人威胁要披露信息不会使敲诈受害人受到刑事或其他非法行为指控(但仅仅会使他出丑)时也不允许敲诈存在呢?例如,这可能是敲诈受害人是一个同性恋(在同性恋行为不被认定为犯罪的司法管辖区)、阳萎、病态性恐惧和脚恋物欲者这样的信息。在此,反对敲诈的经济学理由是这种活动没有任何社会产出。敲诈威胁就像是对一旦暴露出来就会使受害人出丑的行为征税。但这种税又不太可能在很大程度上改变这种行为。一个人不太可能因被告知他会受到出丑恶运的敲诈(不受损害)而不成为一个阳萎者。在这一例证中,敲诈只是一种财富重新分配的行为而非一种资源配置行为,用于敲诈和制止敲诈的资源都是无谓的社会损失。我们也没有理由认为,敲诈人威胁要披露的信息可能对将取得这些被披露信息的人而言是有价值的,这也不是答案所在。因为如果敲诈人与其受害人达成交易以后就不会披露信息了。 总之,敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配;敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。 

                        第二个问题是,由于使用重置成本标准而对股东产生的额外收益是否在公平赔偿保证的范围内。这可能有赖于它们是否被描述成为意外收益。对这两个问题中任何一个的探究都会转移我们对原始成本标准的经济合理性这一问题的注意力。决定受管制企业收益要求中的收益构成时,另一个主要困难涉及自有资本成本的测定。但我们想将这一问题放在资本市场理论一章中去考虑(参见15.4)。

                        法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任(implied duty of reasonableness)吗?这是不应该的(事实上也没有这样做)。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示,尽管这不是结论性的。并且,这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像(事实上,通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意)的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面,虽然契约包含了同样的语言,但它却是为了油漆一个工厂的外墙,那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度,因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。我们可以换一个例证。A(生产商)将其在某一地区的独家经销权授予B(销售商),即,A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中,法院认为,独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件,B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约(one-sidedcontract),当然这可能不是他们所希望的。这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权,所以它就加入了最大努力条件。人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为,如果生产商需要这样的保护,他就会通过谈判而取得这种保护;如果他不是这样,可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性,而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法,保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之,契约保护中的有些分歧是审慎的,这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本(包括误判风险)之间权衡的产物。

                        一个案件对公共机构的预期效用就是它的胜诉收益折算其胜诉几率。为了将这一分析简单化,我们假设公共机构只在A和B两个案件上有利害关系,它必须作出的决定就是如何在这两个案件之间配置一笔固定预算。A是一个较为重要的案件;如果公共机构在这一案件上胜诉,它的效用将增加100个单位;而B的胜诉只值50个单位;两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率(从而决定预期效用)在两个案件中都(部分地)是公共机构起诉费用的函数,这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时,这才是正确的;而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的,它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。 

                        受管制企业用资本替代劳动力的激励可以极好地解释铁路问题:铁路公司不愿进行短距离运输。假设X铁路公司有A点到C点的铁路线,其距离为800英里,另一条铁路线从A点到B点,其距离为400英里;而Y铁路公司有从B点到C点的铁路线,其距离只有200英里,所以如果不是在X铁路公司的单独较长线路上行驶而是通过B而从A到C(X和Y铁路公司联合提供服务),那么这将是更快和更便宜的。X铁路公司是A地唯一的一家铁路公司并控制着道路的选择。在没有管制的情况下,X铁路公司会选择更有效率的A-B-C路线,即使这意味着“缩短运程”。X铁路公司无论走什么路线都会从运输中取得其全部垄断利润,而当它与Y铁路公司一起提供联合服务时这些利润是最大的,因为较短的行程减低了服务的总成本并加快了货物达到托运人的速度(从而提高了价值)。但在费率管制的情况下,这种情形就不同了。由于缩短自己的运程,X铁路公司会减少其资本成本从而无法为很高的运价提供合理的依据。如果资本成本不完全被管制,那么X铁路公司就可能偏好更多地使用其自身资本的效率较低的路线。4.如果企业有一些不受管制的分支机构,并且它可以将其受管制服务的一些利润转向它们,那么公用事业管制机构就更难于控制企业的利润;从而管制也就产生了企业向其他市场扩展的激励,即使这种扩展是无效率的。这可能可以通过禁止受管制企业在非管制市场营业而得以防止,但这样的禁止却可能妨碍有效率的一体化。如果一个公用事业公司的资本计划被毫无预料地取消了,这又会如何呢?例如,管制者可能会出于安全的考虑而强制关闭部分完工的核电厂。应该允许该公用事业公司将对该工厂的投资(我们假设作出这一投资的决定是谨慎的)包括到费率基数中去,从而将关闭工厂的成本转嫁到交费人的身上吗?或者是否应禁止这样做而由股东承担此成本呢?这一答案将取决于公用事业管制在其依成本-附加额进行公用事业定价这一形式目标方面取得成功的程度。如果它取得了全面的成功,交费人得益于预期成本的下降,所以(为什么会“所以”)如果公用事业的投资是谨慎的,交费人就应承担任何预期成本的增长。因为,依据上述假设,真正的企业家——即风险承担者——是消费者而非生产者。但如果由于管制滞后或其他因素使公用事业能保留其意外收益,那它也应该承担意外损失吗?问题是:如果管制在缩减公用事业费率中的利润方面既不是全面有效又不是全面无效,而是部分有效,这又怎么办呢?又应该如何处理意外损失呢?

                        (1)一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作,然而他后来又翻悔违约,使我又无法谋取一个新的职业。(2)A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日,但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B(他不知道)期望的那样快给其交货。(3)钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B,但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。在以上这些例子中,没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中,不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中,在事实上或在意图上也不存在交换问题,当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中,是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中,关于对不履约者施于处罚这一问题,还存在着经济学上的争议。富人的无效允诺导致了一旦违约时受约人要承担很大的依赖成本(reciance cost)。这样的成本在以后可以通过要求要约人(即允诺人)对受约人的依赖成本负法律责任而予以避免。然而,我们必须区别可能引起依赖的赠与允诺和不可能引起依赖的赠与允诺。我允诺给你一件小礼物,而我隔天后就收回了这一允诺。我没有理由要求你依赖于此,你的依赖是轻率的、冒失的。所以,无论你是否确实依赖于此,法律都不会约束我履行允诺。

                       
                      责编:雷智怡